刑事辩护的艺术:直击人心的羁押必要性审查申请书长啥样?

一书胜万言:成功“捞人”于牢狱的的羁押必要性审查申请书到底要长啥样?
张王宏 金融犯罪案件辩护律师
广强律师事务所暨金牙大状金融犯罪辩护与研究中心主任
法律文书,是人与人之间未曾谋面的沟通。参透人心且参透案情的一段段专业文字,无论其标题为何,必然是倾注心血的、化解认识误区、提出解决方案的“完美解决案件之使用说明书”。
——题记
近期,有一篇批评批捕后羁押必要性审查为“无用”的文章风行于法律圈。
昨天,刚好笔者有一名当事人在审查起诉阶段被检察院批准释放,走出高墙,回到家人身边。
其间采用的方法,就包括羁押必要性审查。
闲话少说,上图。
事实胜于雄辩。
到底行不行?
不看咋说,看疗效。
中医讲:异病同治,同病异治。
法律人写的东西,不是看它叫什么名,也不是看它在什么阶段递,关键看文字能否披露案件中的焦点问题,然后,一针见血,直击人心。
因此,名义上叫什么是一回事,怎样解决问题又是另一回事。
正如看到问题是一回事,能否以及怎样解决又是另一回事。
怎样解决问题,才是专业人士,是否具有专业方法的判别关键
这时候,规范化、模版,只是一幅幅表相而已。
好不好看是一回事,管不管用,才是关键。
这正如,雨夜的归家路上,一套紧束的短打扮,远胜过峨冠博带、华丽衣裙的锦衣夜行。
有人感叹:你说的太玄了!我咋判断?
且慢,稍后即将呈上这份羁押必要性审查本尊全文——基于案件仍在办理中,保密起见,人名、公司名会做处理,相关附图因涉密只能全部删除。
在看到附文之前,先讲讲这篇被有些人视为无用之地的有用文,所要解决的问题。
案情简介:国某基金系总部设在北京的备案私募基金(是否有似曾相识的感觉?当下暴雷的许多平台涉案人都存在这样的疑惑:备案基金怎么会构成非法性?本案释放后的当事人陈某某仍有此疑惑)。2018年8月,主营业地南京,实际控制人张某强涉嫌合同诈骗(后改为集资诈骗罪)被公安控制,私募暴雷,大量“投资人”涌向警方报案(是否又有似曾相识的感觉?当下许多暴雷的平台也都以这样的方式崩塌)。
然后,广州分公司副总及理财师共16人如数被拘(期间一人因怀孕被取保),一月后批捕。而被拘前,笔者的当事人陈某某,得知平台暴雷,专程跑去海南等地查看所投项目的经营情况,带领投资人去经桢备案。
其实,陈本人也是倾尽全副身家,又向父母借款投资500万的投资人。钱能不能拿回且不知道,当时还要打脱牙和着血往肚里吞。
屋漏偏逢连阴雨,10月中旬,在接到警方电话要求配合调查时被采取刑事拘留(是否又有似曾相识的感觉?不少暴雷的平台也都存在投资人被采取强制措施的情况!)!
问题来了:陈某某有多年的金融业从业资格,在日常开展业务中,没有常见的私募基金投资中的违规拼凑投资问题、不存在哪怕是通过朋友圈发送公司微信公众号公开宣传的问题。
谨小慎微是她的性格,也是她50岁年龄人的性格特征:实在没有必要冒这些险了。
那么,怎么破?
笔者作为辩护律师,在侦查阶段的黄金37天,即把了解到的情况形成文字递交办案机关,并与批捕的检察官当面沟通。
很遗憾,没能成功。
接下来是否只能束手无策?
笔者进一步梳理案件中的细节和线索,在批捕后一月形成了一份《羁押必要性审查和转为取保候审申请书》。
注意:以上是侦查阶段的一份申请书,非本次审查起诉阶段成功启动释放的申请书。
但没有努力是白费的。通过一次次的申请、申请、当面沟通,办案律师对案件的把握一步步精准,对其中法律问题的认识更趋深入,为之后一击即中的策略选择奠定了基础。
如果,套用刑事辩护中“术”与“道”的讲法,那么这个过程,是积累认识、了解案件的“术”的阶段。
无术,不足以言道
而道,就是下阶段的切入角度与游刃有余的证据材料如何运用的策略选择。
这时,要解决的问题,仍像开始时认识到的问题一样:没有违法,何来犯罪?!
而证据方面,在审查起诉阶段阅卷后,已经累积了当事人陈述、案件初步证据材料、家属圈部分外围信息。
清点完武器弹药、明白要解决的问题,然后,就是考虑如何组织和运用文字。
首先,要嫁接到羁押必要性审查和取保候审的法律规定中。
(注:该图为申请书原文,之后附文因格式限制,将脚注改为尾注)
而本案中,当事人符合刑诉法九十九条的规定,又需要嵌套进取保候审的规定里,并与无罪的内容关联。
同时,因为一并递交的还有《关于陈某某被控非法吸收公众存款罪之不起诉法律意见书》《关于陈某某被控非法吸收公众存款罪之调取查阅全案证据之申请书》,所以在内容上,考虑到阅读者的观感,应与另外两文有所区别,尤其要区别于不起诉法律文书。
为此,羁押必要性审查,要跳起刑法两阶层论的认证方法,一反常态将主观故意置于客观危害之前。
这样做的好处,是便于从常人角度,攫取阅读者的注意,而且,可以避免让阅读者产生多文一面的抵触心理。
这时,要把握的尺度,用刑法教科书的经典表达就是:有无超出国民的预测可能性。
而精准的表达,才能唤起阅读者对身陷囹圄者的同理心。
其效果,仿似让这个一脸无辜蒙受冤屈的中老年妇人,缓缓行走至检察官面前,将其心中冤屈,款款吐露。
没有哀号,没有乞求的哭泣,只是微微的一声叹息,一次次无语凝噎前,恰到好处的、点到为止的诉说。
这个妇人,先是通过一次次的会见、倾谈,以法律事实的角度走进辩护律师内心,再从辩护律师内心,以文字倾注进法律文书的窠臼。最后从书面的字里行间,走出来,进入阅读者的内心。
这样,需要从如何避免重复、如何将客观事实转化为法律术语、如何遣词造句。即从“信、达、雅”的不同梯度,打磨文字。
就像打磨一件艺术品一样。
最后呈现出来的,才能是直击人心的犀利文字。
无论面对它的,是检察官、抑或是法官,才有可能达到一击即中的效果。
而本文在3月中旬发出后,笔者在4月初外地开庭期间,回电给反复错过的一个电话时,得知是检察院,专程致电告知,之前递送的材料的办理情况:不起诉意见书不接受,但调取查阅全案证据、取保申请正在研究中。
然后,半月后,人就出来了。
附:《恳请贵院对涉嫌非法吸收公众存款罪的陈某某进行羁押必要性审查后变更为取保候审之申请书》
恳请贵院对涉嫌非法吸收公众存款罪的陈某某
进行羁押必要性审查后变更为取保候审之申请书
申请人:张王宏 律师
执业机构:广东广强律师事务所
执业证号:14401201610349730
地址:广州市天河区天河路45号恒健大厦23层
联系电话:139 2428 1720
申请事项:恳请贵院对涉嫌非法吸收公众存款罪的陈某某进行羁押必要性审查,并变更陈某某的强制措施为取保候审。
事实与理由:
陈某某因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年10月xx日被天河区公安分局刑事拘留,经贵院批准后于2018年11月xx日被天河区公安分局执行逮捕。
本律师受陈某某的委托,在该案中担任陈某某的辩护人,经多次会见陈某某,且根据陈某某所述的案件事实,辩护人认为,无论是从犯罪构成要件,或是从在案证据来看,陈某某都不构成非法吸收公众存款罪。辩护人根据《刑事诉讼法》第九十七条[i],《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条、第六百一十七条[ii]之规定,于2019年3月xx日上午,提交书面申请,恳请贵院对陈某某进行羁押必要性审查并变更为取保候审。
一、从主观恶性上看,陈某某没有实施非法吸收公众存款的故意。有多方面证据可以印证:陈某某动用全部积蓄购买基金产品,至今无法兑现。案发后主动配合公安调查,报送资料,协助受害人处理报案事宜。
陈某某把自身的全部积蓄都投资在基金买卖上,而且在自身积蓄不足100万的情况下,选择搭在其他客户的名义下购买国某基金产品,希望以此获得高息收益,这说明她对国某基金是充分信任的,反之,如果案发前陈某某知道相关行为构成犯罪,她是无论如何不会如此大量购买和持有基金。
非法吸收公众存款具有很强的专业性且较具迷惑性,作为底层的基金销售人员,陈某某对公司的犯罪不具有认识可能性。根据讯问笔录中陈某某的回答可知,陈某某是通过覃某某介绍,从海某财富管理跳槽到国某基金的。在入职前陈某某对国某基金做了充分的调查,了解到国某基金已申领了发行私募基金应具有的牌照,国某是有发行基金的资质的,并且,国某基金的办公地点,位于广州这座国际化大都市最中心位置的珠江新城西塔,作为公司中最低层级的销售人员来说,根本无法获知这样的公司可能涉嫌犯罪。
二、从客观行为上看,陈某某没有实施非法吸收公众存款的行为。陈某某在销售基金的过程中,均是按照国某基金培训的方法进行销售,其所从事的基金销售行为的对象,均没有超出亲友熟人圈子。
根据案卷材料及多次会见陈某某本人可知,陈某某销售基金的客户约30人,作为一个在广州生活工作了二、三十年的成年人,这个人数没有超出正常人生活交友圈子,就其销售的客户而言,无非是其亲朋好友以及之前工作上认识的客户。根据2010年11月22日《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,第一条第二款:“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或变相吸收公众存款”。根据该会议纪要精神,结合在案证据,对陈某某不应以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
三、从陈某某的身体情况看
陈某某已年近50,还患有严重的高血压[iii],需要长期服药来控制病情,现阶段看守所虽有对陈某某进行治疗,但效果并不理想。
辩护人认为陈某某患有严重疾病,符合相关不予监内执行的规定,同时陈某某的病需要接受专业的治疗。辩护人在此恳请贵院能够从法律、事实、人道角度考虑,对陈某某的病情进行审慎核查,对其变更强制措施。
四、对陈某某采取取保措施符合法律规定
陈某某所涉非法吸收公众存款罪,并非严重暴力犯罪,陈某某也不属于累犯、集团犯罪,更没有以自伤、自残等方法逃避侦查,反而有主动配合警方工作、报送资料的情节,故不符合公安部规定的禁止取保候审的条件[iv],陈某某不具有社会危险性,对其取保不至于危害社会安全。
陈某某在本案中的情节符合《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第四项规定的条件,应当向办案机关提出变更强制措施的建议
《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条规定:“经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:
(一)案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的;
(二)案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的;
(三)继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的;
(四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。”
本案经过一个多月的侦查,包括主犯张业强等所有相关人员均已到案,本案受害人报案材料以及犯罪嫌疑人供述均已经记录在案,因此本案的案件事实基本查清,证据已经收集固定。
综上,申请人认为,陈某某属于我国《刑事诉讼法》第六十五条“可能判处有期刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住不致发生社会危险性的”情形。辩护人恳请办案机关考虑陈某某的行为性质、社会危害性、健康情况等因素,根据最高人民检察院颁布的《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定(试行)》第十七条第4款“经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:(四)案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的”。以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十三条“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对不需要继续羁押的,应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”之规定,对陈某某作出变更强制措施的建议或决定。申请人特向贵院提交书面申请,对涉嫌非法吸收公众存款罪一案的犯罪嫌疑人陈某某进行羁押必要性审查,并向广州市公安局天河区分局提出变更强制措施的建议。嫌疑人的家属愿依法为陈某某提供保证人或缴纳保证金,因此,恳请贵院批准为盼。
此致
广州市某某区人民检察院
申请人:广东广强律师事务所
律师 张王宏
2019年3 月15日
附件一:陈某某疾病诊断证明书(略)
[i]《刑事诉讼法》第九十七条 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后,应当在三日以内作出决定;不同意变更强制措施的,应当告知申请人,并说明不同意的理由。
[ii]《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第六百一十六条 犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后,人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。
人民检察院发现或者根据犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人的申请,经审查认为不需要继续羁押的,应当建议有关机关予以释放或者变更强制措施。
第六百一十七条 侦查阶段的羁押必要性审查由侦查监督部门负责;审判阶段的羁押必要性审查由公诉部门负责。监所检察部门在监所检察工作中发现不需要继续羁押的,可以提出释放犯罪嫌疑人、被告人或者变更强制措施的建议。
[iii]陈某某疾病诊断证明书,详见附件一
[iv]《公安机关办理刑事案件程序规定》第七十八条:对累犯,犯罪集团的主犯,以自伤、自残办法逃避侦查的犯罪嫌疑人,严重暴力犯罪以及其他严重犯罪的犯罪嫌疑人不得取保候审。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十九条对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的,应当予以逮捕:
(一)可能实施新的犯罪的;
(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的;
(三)可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供的;
(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的;
(五)企图自杀或者逃跑的。
【关键词】金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪案件辩护律师;金融犯罪案件律师;广强律师事务所;金牙大状律师团队;张王宏律师;私募、众筹、p2p暴雷潮辩护律师;私募证券投资基金;私募股权投资基金;股权众筹;债权众筹;p2p平台;互联网金融;互联网金融犯罪辩护律师;互联网金融犯罪有效辩护;非法吸收公众存款罪辩护律师;集资诈骗罪辩护律师;非法集资犯罪辩护律师;暴雷潮
张王宏律师撰写于2019年4月20日

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